[공동정범]나는 같이있었을뿐인데 처벌받는다구요?

공동정범

 

오늘은 범행 현장에 같이 있었을 뿐인데 처벌을 받는 경우가 있을까? 내가 공범이라는데 공범은 도대체 무엇인지 공동정범에 대해 판례를 통해 알아보고자 한다.

 

공동정범이란 형법에서 "2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.(형법 제30조)"라고 규정되어있다.  예를 들면 3인이 타인의 무인점포에 침입하여 절도할 것을 모의한 후, 그 중의 한 사람은 점포 밖에서 망을 보고 다른 두사람은 무인점포에 들어가 담배와 주류를 절취한 경우에, 이 3인은 모두 전체 결과에 대하여 정범으로서 처벌된다. 특수절도 혐의에 대해 모두 정범으로 처벌된다는 뜻이다. 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다고 한 것은 바로 이를 의미하는 것이다(다만 망을 보는 행위는 때에 따라서는 범죄행위를 도운 경우로 판단될 경우 방조범이 되는 경우도 있을 수 있다.) 

 

 

공동정범이 성립하려면 두 가지 요건이 필요하다. 먼저 객관적 요건으로서 2인 이상이 공동하여 일정한 범죄를 실행한다는 공동실행의 사실이 있어야 한다. 다음으로 주관적 요건으로서 이른바 ‘공동모의’ 내지 서로 공동하여 범죄를 실행한다는 공동의 의사, 즉 의사연락이 있어야 한다. 판례는 2인이상의 수인이 고의를 가지고 공동하여 범죄행위를 하였을 때 공동정범으로 보는 “범죄 공동설”과 2인 이상의 수인이 범죄와 무관한 일상적인 행위만 공공으로 하여도 범죄의 결과에 대한 공동정범을 인정하는 “행위 공동설”의 입장, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위 지배에 있다는 기능적 행위 지배설도 취하고 있다.

 

공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자 간에 사전에 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동 가공하더라도 공동정범은 성립된다. [대법원 1984. 12. 26 선고 82도 1373 판결]

 

그리고 판례는 공동정범이 성립하는 조건에 “사전에 모의”가 필수적이지 않으며 순차적으로 릴레이식으로 하거나 암묵적으로 상통하여도 공동정범이 성립된다고 한다. 여기에서 궁금증이 생긴다. 그런 우연히 암묵적으로 상통해도 공동정범이 된다면 내가 범죄를 저지를 것을 알면서 아무것도 하지 않는 경우에도 현장에 있었다는 이유만으로 공동정범이 되는 것일까?

 

피고인이 장롱을 뒤지느라 모르는 사이에 다른 피고인들이 피해자를 강간하였다 하더라도 피고인은 공동피고인들의 행위를 통하여 자기의 의사를 실행하였다 볼 수 없으므로 강도강간죄의 공동정범이 인정되지 아니한다. [대법원 1988. 9. 13 선고 88도 1114 판결]

피해자 일행을 한 사람씩 나누어 강간하자는 피고인 일행의 제의에 아무런 대답도 하지 않고 따라다니다가 자신의 강간 상대방으로 남겨진 공소외인에게 일체의 신체적 접촉도 시도하지 않은 채 다른 일행이 인근 숲 속에서 강간을 마칠 때까지 공소외인과 함께 이야기만 나눈 경우, 피고인에게 다른 일행의 강간 범행에 공동으로 가공할 의사가 있었다고 볼 수 없다. [대법원 2003. 3. 28 선고 2002도 7477 판결]

 

이 판례들을 보았을 때 공동정범은 주관적 요건으로는 공동가공 의사와 객관적 요건으로서 공동 의사 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하고 공동가공 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이라 규정하고 있다.

 

 

판례를 종합적으로 분석해 보았을 때 결론은 "범죄행위를 인식하였음에도 아무런 행동을 하지 않은 경우에는 공동정범이 성립되지 않는다"이다.다만 아무런 말없이 현장까지 따라간 경우에도 타인의 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기면 공동정범은 성립이 된다.

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. [대법원 1997. 9. 12 선고 97도 1706 판결]

 

위의 판례는 피고인이 딱지어음을 발행하고 매매한 이상 사기의 실행행위에 직접 관여하지 아니하였다고 하더라도 공동정범으로서의 책임을 면하지 못하고, 딱지어음의 전전 유통경로나 중간 소지인들 및 그 기망 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수는 없다고 본 사례이다. 어느 정도 범행에 가담하였거나 타인의 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮긴다는 의사가 있다면 공동정범은 성립이 된다.